La commande publique : critères non discriminatoires

Selon quelles modalités et limites, un critère géographique pourrait-il être inséré dans un marché public ?

L’article R. 2152-7 du Code de la Commande Publique précise que : « pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

• Soit un critère unique qui peut être :
  1. Le prix
  2. Le coût
• Soit une une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux (…) ».

Dès lors, « le choix d’un critère reposant sur l’origine, l’implantation ou la proximité géographique du candidat ne peut être fait par l’acheteur, car il méconnaîtrait les principes de non- discrimination, de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats »

D’ailleurs, le Conseil d’Etat (CE), dans un arrêt du 12 septembre 2018, Département de la Haute-Garonne, req. n°420585 2018 publié au recueil Lebon a réaffirmé l’irrégularité d’un critère de la localisation géographique au regard de ses effets discriminatoires.

En effet, dans cette affaire, pour tenir compte du coût du déplacement (prévu par le cahier des charges) entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale, le Département de Haute-Garonne a inséré un critère relatif aux frais de déplacement basé exclusivement sur la distance.

Ce qui de fait correspond à un critère géographique, favorisant les candidats les plus proches et restreignant la possibilité pour les candidats les plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur.

Néanmoins, le CE a reconnu qu’il était « loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements ».

Seulement, le critère fixé en l’espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l’offre représentant le moindre coût de déplacements.

En effet, le Rapporteur public a indiqué que le Département n’aurait pas dû limiter ce critère au seul calcul de l’itinéraire entre les locaux de la librairie candidate et la médiathèque, d’autres éléments auraient notamment pu être pris en compte 3.

Par conséquent, de tout ce qui précède, il serait judicieux que l’acheteur prévoie deux clauses dans son marché Cloud/serveur, en lieu et place de l’établissement de critères d’attribution qui risqueraient de heurter les principes ci-avant indiqués.

➢ Une clause dans le CCTP rappelant que conformément au Règlement général sur la protection des données (RGPD) 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (abrogeant la directive 95/46/CE règlement général sur la protection des données) :

• Le responsable du traitement ou le sous-traitant devrait adopter des solutions qui garantissent aux personnes concernées des droits opposables et effectifs en ce qui concerne le traitement de leurs données dans l’Union une fois que ces données ont été transférées, de façon à ce que lesdites personnes continuent de bénéficier des droits fondamentaux et des garanties ;
• le responsable du traitement ou le sous-traitant devrait adopter (et présenter) des solutions qui garantissent le respect des garanties du RGPD, lorsque les données sont traitées dans des pays reconnus par la commission européenne comme disposant d’un niveau de protection suffisant ;
• que le Datacenter ne doit pas être situé dans une zone géographique hors UE.

➢ Dans le cas où le CCTP n’intègrerait pas le c) de la clause précédente, ainsi que dans le cas où il l’intégrerait. Il faudrait prévoir une clause dans le CCAP, relative à la prise en charge du coût induit par un audit commandé par l’acheteur et supporté par le titulaire. Cette clause définirait les modalités de règlement, des frais engagés, par le titulaire du marché.